案例|网络游戏保护模式——反不正当竞争的补充

第二十八条 【反不正当竞争法一般条款的适用规则】审理涉及网络游戏的不正当竞争纠纷案件，原告主张被告行为违反反不正当竞争法第二条规定的，应重点审查被诉行为是否违反自愿、平等、公平、诚信原则和商业道德，扰乱网络游戏市场竞争秩序，使原告的合法权益受到损害。

审查是否违反商业道德，应以网络游戏及衍生产业的经营者普遍认同和接受的商业伦理为标准，并符合反不正当竞争法第一条规定的立法目的。确定商业道德可参考以下因素：

（1）网络游戏及衍生产业的行业惯例；

（2）行业协会或自律组织制定的从业规范或自律公约；

（3）网络游戏及衍生产业的技术规范；

（4）其他有参考价值的行业惯例、从业规范或自律公约。

第二十九条 【游戏元素作为商业标识的审查】原告主张被诉行为属于反不正当竞争法第六条规定的不正当竞争行为的，应依照相关构成要件进行审查。

原告主张其网络游戏的名称属于有一定影响的商品名称的，应重点审查该游戏名称是否具有一定知名度，能否起到识别商品来源的作用。

原告主张游戏图标、界面构成有一定影响的包装、装潢的，除审查相关游戏图标、界面是否具有一定知名度外，还应审查其是否作为包装、装潢使用，以及能否起到识别商品来源的作用。

游戏角色、装备、场景等游戏元素虽不属于有一定影响的商品名称、包装、装潢，但其单独或者组合使用已具备一定知名度并起到识别商品来源作用的，如被告擅自使用与之相同或近似的标识，足以引人误认为是原告网络游戏或者与原告存在特定联系的，可认定属于反不正当竞争法第六条第四项规定的“其他混淆行为”。

原告提交其网络游戏的运营时间、运营规模、下载数量、获奖情况或者广告宣传等证据，证明相关游戏元素为一定范围的相关公众所知晓并实际起到商业标识作用的，可认定为“有一定影响”。

网易公司诉迷你玩公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案

案号：（2021）粤民终1035号

迷你玩公司是否实施反不正当竞争法第六条规定的混淆行为

……虽然反不正当竞争法第六条第四项规定了其他混淆行为的兜底条款，但该条款中的“特定联系”不能泛化理解为“一切联系”或者是“两者之间可能存在关系的轻度联想”，而应是指两者存在经济上的联系比如商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言或者与这些情形性质类似的某种商业合作关系。本案中，虽然两款游戏中存在大量相似游戏元素，给予玩家的游戏体验亦相似，但两款游戏画面差异明显，且《迷你世界》明确标注来源于迷你玩公司而非网易公司。玩家等消费者群体能够识别出两款游戏源自两个不同主体，通常只会认为《迷你世界》抄袭了《我的世界》游戏玩法规则，系前者刻意模仿后者的“换皮”游戏，而不会将《迷你世界》误认为是网易公司出品（代理）的游戏，或者误认为迷你玩公司与网易公司存在特定商业合作关系。至于网易公司举证的《我的世界》知名度及部分玩家评论，仅能用以佐证迷你玩公司实施了“搭便车”行为，尚不足以证明被诉行为属于上述法律和司法解释规定的市场混淆的情形。此外，兜底条款与具体条款规范对象的性质应保持一致，只有在擅自使用其他有一定影响的标识足以产生混淆后果时，才能适用反不正当竞争法第六条第四项的兜底条款予以认定，而本案并不涉及标识混淆问题。综上，迷你玩公司被诉行为不构成反不正当竞争法第六条第四项规定的其他混淆行为。

迷你玩公司是否实施反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为

……对于行为正当与否的判断，需在多个方面因素组成的动态系统中综合分析，以求在激励创新、保障权益和自由竞争之间取得平衡。

首先，游戏玩法规则具有竞争属性，能给经营者带来竞争优势和竞争利益。游戏产品之间的竞争在相当程度上是在玩法层面上的竞争。……当一款游戏在玩法规则上的个性特征足以影响消费决策，促使玩家购买和体验，就具有个性化的商业价值。……

其次，网易公司的合法权益因迷你玩公司竞争行为受到损害竞争是市场主体争取商业机会或者获取竞争优势的活动。……涉案两款游戏亦属于同一品类，双方当事人之间存在直接的竞争关系。……当然，经营者推出与竞争对手类似的竞品游戏，该行为本身无可责性。……作为不正当竞争判断基点且起到决定性作用的仍是行为特性而非法益损害但后者可作为考虑因素之一。

再次，迷你玩公司的模仿行为超过合理限度且会造成实质性替代后果。……沙盒类游戏吸引玩家的是玩法规则而非视听画面，这种除了视听画面以外对玩法规则的全面模仿，足以造成实质性替代，已经超出合理借鉴、自由模仿的界限而走向抄袭的范畴。

第四，迷你玩公司实施了“搭便车”竞争行为。……在市场竞争自由原则下，不能仅凭“搭便车”即认定行为具有不正当性，尚需从行为与商业道德的偏离以及对市场竞争秩序的影响等方面综合分析。

最后，综合本案情形，应当认定迷你玩公司相关行为违背了诚信原则和商业道德。

综上，法院认定迷你玩公司被诉行为有悖于诚信原则和商业道德，扰乱游戏市场竞争秩序，损害网易公司合法权益，构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。

当网络游戏无法达到著作权法下整体保护或各元素单项保护的要求时，仍可通过反不正当竞争法寻求司法救济。

反不正当竞争法与著作权法保护的是不同的法益，反不正当竞争并非是知识产权的延伸保护，而是基于市场秩序的法律价值来综合考量被诉侵权行为。

因此，虽然原告方在提出保护著作权的主张时亦可同时提出反不正当竞争的保护，但在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第24条的规定中，对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。

作为被诉方，在被诉不正当竞争时，可以从行业惯例、自律公约、从业规范、技术规范等角度，说明并未违反商业道德和诚实信用原则，扰乱市场竞争秩序。除此以外，应重点就相关名称、图标进行说明，表明其足以起到识别商品来源的作用，不会使人误认为被诉网络游戏与原告存在特定联系。

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