案例|网络游戏保护模式——对“游戏直播”的保护
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广东高院审判指引
第十九条 【游戏直播画面构成作品的审查】直播电子竞技赛事活动所形成的游戏直播画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。
游戏主播个人进行的，以自己或他人运行游戏所形成的游戏连续动态画面为基础，伴随主播口头解说及其他文字、声音、图像、动画等元素的直播画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。若直播画面伴随的主播口头解说及其他元素仅系对相关游戏过程的简单描述、评论，不宜认定该直播画面独立于游戏连续动态画面构成新的作品。
第三十条 【涉及游戏直播或录播的不正当竞争行为】被告未经许可且无正当理由，实施下列网络游戏直播或录播行为之一，损害原告合法权益、扰乱正常的竞争秩序、违背公平竞争原则和诚信原则、违反商业道德的，可认定为反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为：
（1）基于商业盈利目的，组织或提供网络游戏直播或录播，不当攫取原告的竞争优势，影响原告交易机会和市场份额的；
（2）对原告组织的电子竞技赛事进行直播或录播，或者对原告提供的直播节目进行盗取转播，侵占原告市场份额，造成原告应得经济利益损失的；
（3）中断、中止或以其他不当方式妨碍、破坏原告游戏直播、录播经营活动的。
案例
网易公司与华多公司侵害著作权及不正当竞争纠纷
广东省高级人民法院（2018）粤民终137号
案情概要
《梦幻西游》是网易公司于2003年推出的大型多人在线角色扮演类游戏。广州博冠信息科技有限公司是《梦幻西游2》网络游戏著作权人，并授权网易公司有权以自己名义对其他任何侵权方采取法律行为。
华多公司系“www.yy.com”“www.huya.com”网站的经营者，也是YY语音软件的著作权人。自2011年开始，华多公司在经营的直播网站上开设直播专区，组织主播人员直播涉案游戏。华多公司对主播人员进行排行、点评、推荐，制定利益分成体系，并直接从直播中抽成获利。网易公司发现上述情况后致函华多公司要求停止直播涉案游戏。
华多公司在上诉中主张1）假设被诉游戏直播画面构成作品，则进行独创性创作的玩家应成为该作品的主要权利人。玩家在游戏过程中，创造性地将游戏素材进行组合，形成了不同于素材本身的故事性因素，并以画面形式展现。因此，玩家应成为新作品的作者，至少是共同作者之一。玩家为玩游戏投入了大量的智力劳动，其创作成果应获得保护；2）假设被诉游戏直播画面构成作品并且游戏开发者可以为著作权人，其亦仅对游戏作品中具有独创性、排除公有领域的、与思想无关的表达的部分享有排他权。
网易公司辩称: 1）游戏直播是以游戏为基础的网络直播行为，如果没有游戏，根本就不存在游戏直播，华多公司否定游戏画面的重要性，夸大游戏主播作用，纯属本末倒置。事实上，华多公司没有提交任何证据证明游戏主播在涉案游戏直播过程中具有独创性表达。2）华多公司主张涉案游戏中的战斗等非故事情节的内容属于公有领域，在保护时应予以排除，该主张没有事实和法律依据。涉案游戏连续动态画面是随着游戏剧情的演变所呈现的一系列画面，游戏中的战斗就是游戏剧情演绎的一个环节，这与武侠电影中主角的武艺切磋情节一样，玩家通过战斗提升游戏技能，通过剧情关卡，完成游戏设定的各种任务，本就是类电作品的一部分，不属于公有领域。著作权法保护的是游戏连续动态画面在整体创作上的独创性，不可单独割裂，区分其中所谓的非独创性部分，不符合著作权法保护类电作品的本意。
裁判要旨
其一，被诉游戏直播画面是否构成作品及其权利归属，并不影响对涉案游戏整体画面作品性质的判断。即使游戏主播为提高直播节目的观赏性，精心准备解说内容、钻研游戏策略、控制直播节奏、形成独特风格，在原来游戏整体画面基础上添加、融合了新的独创性表达，使得游戏直播画面与游戏整体画面具有明显差异，足以认定游戏直播画面具有新的独创性表达从而形成新的作品，也不意味着该行为不会侵犯他人著作权。根据著作权法相关规定，在已有作品基础上进行演绎创作须经原作品著作权人的许可，且行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。游戏直播画面是否构成新的作品与游戏直播行为是否侵犯他人著作权没有必然关联。
其二，本案被诉游戏直播行为难以产生新的独创性表达或者构成新的作品。从前述公证的华多公司主播人员直播涉案游戏整体画面行为来看，被诉游戏直播画面以涉案游戏整体画面为主，以主播口头解说为辅。涉案游戏整体画面位于屏幕正中偏左并占据了大部分直播画面，剩下的小部分直播画面展示了文字留言对话框，部分直播画面角落还有小窗口显示主播实时个人图像。直播内容涉及游戏主线任务、副本对战及物品装备拍卖等，涉案游戏中的故事情节对话、人物角色形象、场景地图设计、技能法术动画、背景音乐音效等游戏内容随着主播的操作不断展现，主播的口头解说部分也仅涉及对游戏内容的简单介绍、评论或与观众聊天互动。由此可见，被诉游戏直播画面基本属于对涉案游戏连续动态画面的忠实记录。直播画面中出现的涉案游戏表达元素均为预先设计，游戏主播玩游戏时受限于涉案游戏的预设空间，每一步游戏操作所对应的游戏画面反馈结果均在游戏开发者海量测试的可能性之中。游戏主播作为玩家的贡献主要在于实现了某种游戏画面的预设可能性。尤其是在类似于本案的角色扮演类游戏中，无论是在主线任务、副本对战还是聊天交易等环节，游戏主播的绝大部分游戏操作均是基于实用性和效率性考虑而非出于著作权意义上的表达目的，展现的是游戏策略技巧和游戏熟练程度的高低，其玩游戏的过程并非著作权法意义上的创作，难以形成具有独创性的表达从而构成新的作品。
律师解读
首先，游戏直播是游戏的衍生，游戏直播对游戏的发售、打开市场具有一定的贡献，但“贡献不能取代许可”。
故直播平台在直播游戏时均应考虑是否事先取得了游戏版权方及发行方的许可。而个人主播可以合理利用版权方的规则，比如在游戏《艾尔登法环》发售初期，YouTube上的主播纷纷采取措施，例如采用“直播前打赏”“直播中禁止打赏”等方式以规避FS的版权责难。
其次，对于构成类电作品的游戏直播画面，版权方及主播均可主张其权利，而被诉方亦可从是否构成合理使用等角度进行抗辩，但需注意即使某一直播构成了合理使用，也不意味着所有该类行为均构成合理使用。法院在衡量直播行为是否构成合理使用时一般会着重考察被直播部分的数量和质量。因此，提升直播内容质量，使其不单单是简单的描述、评论，无论从哪个角度出发都确有必要。
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袁荃
高朋（南京）律所 专职律师
南京市证券基金期货法律专业委员会、自贸区建设法律专业委员会 委员
先后担任多家企事业单位的法律顾问，为公司商业贸易、知识产权领域保驾护航，擅长公司风险防范与治理、资本证券化等各类民商事业务。
高朋（南京）视法律服务质量和水准为立所根本，担任了南京地区数十家大型企业集团和上市公司的法律顾问，承办了多起由最高人民法院、江苏省高级人民法院审理的疑难复杂案件，业务领域涉及房地产、金融、公司股权等多个领域。所承办的各类疑难复杂诉讼案件，均以良好的社会效益受到各界好评；所主持参与的国内外重大项目，均以高超的谈判技巧、严谨翔实的法律文书，得到合作双方的赞赏。