实务|吐槽《如懿传》侵权？再谈“合理使用”

在2021年著作权法正式引入“三步检验法”之后，我国著作权“合理使用”制度的构成要件可以归纳为以下四方面：（1）使用行为属于法定的合理使用情形；（2）指明作者姓名或者名称、作品名称；（3）不得影响该作品的正常使用；（4）不得不合理地损害著作权人的合法权益。

“吐槽《如懿传》”这一行为，粗略来看，当然符合《著作权法》第二十四条第（二）项的合理使用情形，但需注意，引用必须“适当”。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第7.11条第2项规定：“判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：(1)被引用的作品是否已经发表：(2)引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；(3)被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；(4)引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。”

我们粗略浏览过一些吐槽视频，该类视频一般是原片的播放—>暂停—>UP主的观点输出，其对原作品的引用明显超越了“适当”的限制。“适当”是一个程度问题，所以我们也必须结合其他考量因素，比如是否具有营利目的、是否构成转换性使用等综合判断。

虽然B站有“UP主激励计划”，UP主也可以通过观众的投币获得转化收益，但大部分UP主吐槽《如懿传》并不具有营利目的，是非商业性的。同时我们也必须指出，具有商业或营利性目的并不当然否定合理使用的界定。

而是否构成转化性使用，是美国司法实践中判断是否构成合理使用最重要的考量因素之一，在Folsom v. Marsh, 9F. Cas.342 (C.C.D.Mass 1841)中，法官认为，如果评论者引用了原著大部分篇幅，但是仅仅进行了简单的评论、并未给出任何批判性的观点，而只是试图以此取代原著对于该部分的使用，进而替代对于原作品的评论，那么这种使用在法律意义上就会被认定为剽窃。在网易公司与华多公司侵害著作权及不正当竞争纠纷中，法官认为，直播内容涉及游戏主线任务、副本对战及物品装备拍卖等，涉案游戏中的故事情节对话、人物角色形象、场景地图设计、技能法术动画、背景音乐音效等游戏内容随着主播的操作不断展现，主播的口头解说部分也仅涉及对游戏内容的简单介绍、评论或与观众聊天互动。由此可见，被诉游戏直播画面基本属于对涉案游戏连续动态画面的忠实记录。

一般而言，构成合理使用并不需要一定存在转化性使用，但如果作品新增了新的东西、实现了新的目的、体现了不同的特征，“合理使用”则越容易成立。因此，如果吐槽视频角度越新颖、内容越丰富，则越符合“合理使用”的情形。

考虑到《如懿传》已被下架，吐槽《如懿传》是否影响该作品的潜在市场或价值则难以判断，在此不进行详细分析。

综上所述，一般原则并不能决定具体的案件，即使某一吐槽视频构成合理使用，也并非所有视频皆可用“合理使用”为自己抗辩开脱。

高朋（南京）视法律服务质量和水准为立所根本，担任了南京地区数十家大型企业集团和上市公司的法律顾问，承办了多起由最高人民法院、江苏省高级人民法院审理的疑难复杂案件，业务领域涉及房地产、金融、公司股权等多个领域。所承办的各类疑难复杂诉讼案件，均以良好的社会效益受到各界好评；所主持参与的国内外重大项目，均以高超的谈判技巧、严谨翔实的法律文书，得到合作双方的赞赏。